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如此，国家、社会和个人交融，不仅不会出现各种二元对立模式，并导致国家与社会、国家与个体的疏离及随之而来的政治冷漠，还会起到与社会契约论相同的限权效果：国家既然是法人，就必然受法律约束。

[43][美]卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第389页。因而不仅选举式的民主需要暂时搁置起来，而且限权意义的法治也不能彻底实行。

上述法律方法论的基本发展进路可以概括为：早期的法律发现——法律推理。[38]法律解释是一种规范性解释。区隔的目的实际上是对法律解释规则的排序。法律方法讲的是作为制度性的法律的运用方法，主要研究的是法律思维规则，这种思维规则虽然在制度性法律之外，但对正确理解、解释和运用法律有积极的意义。对法治实现方法的思考，还是在片面地运用着辩证法的某一个方面的思想，本来是对立统一但却片面强调统一。

欧美法治思维的发展，经历了从形式法治到实质法治、从克制司法到能动司法、从文义解释到社会学解释、从规则解释到原则解释、从文本解释到目的解释的转变，这大体上标志着西方法治思维的发展轨迹。在中国，确实需要完善法治，首先把形式法治搞好，把权力圈在笼子里面，然后再展开民主建设。第五，从法治中国建设的实践情形来看，软法治理实践为励治法治观提供了实践基础和经验来源。

[16]这也与我们通常所说的由俭入奢易，由奢入俭难极为近似。也不能简单地将现行有效与失效或修订之法律文本进行相加来说明法律激励文本随社会发展而增多。SeeRichardH.Thaler,CassR.Sunstein,Nudge,OverseaPublishingHouse,2009,pp.160?169;CassR.Sunstein,WhyNudeg,YaleUniversityPress,2014,pp.35?45. [29]需要特别说明的是，励治法治观中的励治是激励之治之意，其中激励的内涵包括了奖励与惩罚两个层面，因此并不与惩罚 完全对立，但是与仅仅将法律作为惩罚手段的惩治法治观构成了思想上的竞争关系。并且，由于作为技术手段的法律激励涉及很多社会文化和个体心理现象，而这些现象很难适用实证的研究方法，因此那些涉及人们对法律的理想、观念和态度问题，即真正属于法律激励研究的核心问题反而被实证研究方法的适用者避而不察。

[7]然而，我们不能因现代西方法律理论的洞见而放弃对当代中国法治理论的创新。[36]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第2-4页。

又或者在权利与义务的作用分析中，当论及权利为行为提供不确定性指引、义务为行为提供确定性指引时，甚至在几乎就要触及励治法治观时又止步不前。然而，我们不能就此悲观地认为法律激励问题只能因此就停留在技术研究层面，也还要看到，在当下法治中国建设的语境中，仍然存在一些现实条件为法律激励研究从立法技术向治理理念的转变提供了思想和实践支持。[18]美国心理学家弗雷德里克·赫茨伯格提出了保健因子，即保持人的积极性、维持行动现状的因素，从而开创了激励因子?保健因子理论，简称双因素理论。但是，被保留下来的法律激励规范不再具备此前的激励能效，而是逐渐地演变为法律激励上的保健因子，[18]在这一过程中，一些原本以授权和褒奖为主的激励规范经过权利义务关系的转化逐渐被转译成以设定对向义务和惩罚为主的约束规范。

[35]何志鹏、尚杰：《中国软法研究：成就与问题》，《河北法学》2014年第12期。因此，对于法律激励进行研究的最终目的并不是解决科学立法的技术手段，而是更新我们对法治的基本理念。（一）理念化转向的内部局限 第一，我国法学理论体系中的保守思想和思维定式对法律激励研究的影响。但没过多久，附近居住的几个年轻人开始在老人的住处周围嬉戏打闹，噪声不断。

通常，当我们强调法律激励功能的重要程度时，我们总是热衷于通过实证手段塑造某种具有戏剧性的反转情境。在笔者看来，既然说法治化是国家治理现代化的必由之路，[38]那么在当代法治中国建设的语境中，强调励治法治观的法律激励命题正激活了国家治理法治化对良法善治的真正主张。

[17]这是马斯洛需要层次动力学理论的重要观点，参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第3版），许金声等译，中国人民大学出版社2007年版，第21-41页。可是，细推之下我们却发现，已然之后也是未然之前，所谓禁于已然之后的法律必然也发挥禁于将然之前的作用。

（二）法律激励的奖惩一体性 尽管法律激励规范具有转化成法律约束规范的取向，这种取向却不意味着法律激励功能向约束功能发展的趋势。从他治转向自治的社会治理理念的变化，也就意味着从机械激励转向自我激励的更高境界。例如，我们常常会在中外法律激励思想的对比中，或将法律激励视为现代西方法律理论中的某种未被国人发现的实践经验而在经济分析的实证视界中倡导法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。[16]参见王霞：《权利的心理基础——般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第59页。将激励作为法律治理的理念也就是要承认法律激励的奖惩一体性，把激励作为法律的真谛和法治的模式不仅有助于开放法律激励命题的研究空间，也将增进我们对于法律和法治的理解，从而更好地发挥法律激励对改革需求的服务功能。市场秩序本身的逻辑就是一套激励体系，引导生产资源向更多需要的方向流动。

对这种激励规范的蜕变现象解释启于心理学上的阿伦森效应理论，其往往通过一则小故事加以传播，[15]故事中所反映出的随着奖励增加而导致个体态度逐渐积极，随着奖励减少而导致个体态度逐渐消极的心理现象即是阿伦森效应的含义。[21]此处及以下加双引号的激励包括了奖励与惩罚两个方面。

综上所述，正是这些研究中的内外部因素使得法律激励的研究仅被置于技术化层面，无法形成对法治建设和法治理论所应发挥的贡献力。尤其对于当代中国法治建设实践而言，华人本土心理学的研究成果能够在法律激励的研究中发挥更大的理论助力。

其实，如果将当代中国的法制建设与改革开放的现实需求相联系的话，那么我们便可以从中获得更为清晰的认识，即激励性法律文本的逐渐增多并非简单地源于社会的发展，而是源于改革的需要，改革是法律激励制度实践的推动力，法律激励在实践过程中助推社会整体发展。四、法律激励研究从立法技术到治理理念的实现条件 既然在前文的分析中，我们已经发现，导致法律激励的研究被局限在技术层面的主要症结在于将法律激励等同于法律奖励并与法律惩罚的功能相对立，那么要突破法律激励研究的技术化瓶颈，就要克服我们旧有的对法律功能的认识，尤其是要克服将法律看做为行为惩治方式的惩治法治观的认识。

第一，就经济建设领域而言，在国家与市场之间的关系方面，不论从西方国家还是我国的经济发展经验和趋势来看，惩治不能带来经济繁荣，励治才是经济发展的关键。因此，改革作为法律激励实践的推动力，不仅在于推动法律内部激励性规范的创新，而且在于促使法律制度与其他社会规范体系进行互动交流，而法律激励规范的更新正是这种互动交流的结果。同时，由于违背基本道德和社会基本秩序的行为本身往往有限，新增的惩治规范也往往能为激励规范设定行为边界，因此法律发展过程中其他激励性规范的加入，使得法律中的惩罚性要素比例相对降低，从而使得法律激励展现出兴盛的态势。[4]或将法律激励当作中国法律文化传统中一个重要而又长期未受到应有关注的特点，[5]是古代西方各国法律中鲜有的制度实践。

进而言之，国内既有的法律激励的研究虽然揭示出法律制度具有激励功能，但是在论及法律缘何具有并发挥激励功能时，往往以经济和社会发展之需为据而一笔带过。[6]或将法律激励看成是一场从无到有、从少到多的法律实践发展趋势，在法律文本的词句梳理中揭示法律激励现象的兴盛之势。

笔者认为，前者的错误之处在于放弃了理论自觉，后者的错误之处在于没有认识到法律激励的理念化本身也是法学理论和法治理论革新的一部分，具有重构法学研究范式的意义，因此本身并不能通过在旧有范式下研究成果的积少成多而自然取得。其中缘由即在于，对于有些事项而言，法律所提供的激励元素并不如其他规范体系所提供的更多且更有优势，因此只能采取保健策略下的约束规范。

[10]参见张文显：《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》，《法制与社会发展》2014年第1期。我们看到，我国的法理学教材一直没有单独阐述法律激励的内容。

一段时间后，老人以养老金不足为由开始逐渐减少奖励的额度，仅仅给每人五角钱。第三，当下中国法治发展过程中法制建设的具体任务使得法律激励的研究往往聚焦于具体实践操作层面的微观问题上。此刻的年轻人面色难堪，表示不会因为区区一角钱浪费时间，再也不来附近嬉闹了。但是，随着生产力的发展，社会利益的蛋糕有所变化，当统治阶级希望通过改革重新分割利益蛋糕的时候，一方面，为了获得一部分社会支持力，认可利益分割的制度安排，法律上出现了一些以确认权利范围为主的激励规范，另一方面，为了获得一部分社会动员力，以求继续做大利益蛋糕，法律上也出现了一些以褒奖和鼓励为主的激励规范。

再随后，老人再 次编出新的理由，将奖励额度减少成一角钱。[12]强世功：《法治中国的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。

但是，这种竞争关系并非排他性的殊死搏斗，即便在古代也认为隆礼至法，则国有常，[22]赏誉同轨，非诛俱行，[23]礼乐者治平之膏梁，刑政者救弊之药石，[24]因此，在现代社会治理中，我们也就不应继续强调适用惩罚与激励来区分法律与道德或其他社会规范。老人起先赞扬年轻人的活泼与热闹，同 时邀请他们每天都来附近玩耍，并给予他们每人一元钱作为奖励。

更不能仅止步于法律激励规范条目的计数运算之中，只见其然而不求知其所以然，法律文本固然是法学研究的重要对象，但是并非唯一对象，尤其对于法律激励这样的具有实效指涉性的命题而言，对法律文本的解读必须要以社会实践为背景。为了使这些年轻人远离自己的住所，老人想出了一套特殊的方法。